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无效法律行为的效力转换制度探究

www.paly.gov.cn 平安临沂网 发布时间:2019/8/5 15:59:41 大 中 小 论坛


导语:民法上,公权力对意思自治干预的表现之一即是对无效法律行为的规定,而各国为了缓解这种干预,均设计了一些无效法律行为效力的“复活”路径,如无效法律行为的解释制度、区分隔离制度、无效法律行为的补正制度以及无效法律行为的效力转换制度等。相较于其他法律制度而言,无效法律行为的效力转换制度在我国立法上鲜有规定,而大陆法系国家甚至英美法系国家几乎都确立了无效法律行为的效力转换制度。因此针对该制度展开一些理论上的探讨极为必要。

一、无效法律行为效力转换制度建立之必要性分析

(一)无效法律行为效力转换制度的历史由来

无效法律行为的效力转换制度最早可追溯至罗马法时期,尽管当时尚不存在这一准确的法学概念,但已经有相似的古典案例:罗马的元老院依尼禄帝的申请作出了一个“将无效的具有物权效力的遗赠转换为具有债权效力的遗赠”的决议,[1]从而将“一个法律行为无效却具备其他行为要件,并且他行为又合乎当事人意思的,则视他行为有效”[2]的“转换”概念以判例的形式固定下来,此为无效法律行为效力转换制度的最初模型。而后,德国在其《民法典第一草案》与《民法典第二草案》中均对该制度进行了较罗马法更为明确的表述,[3]最终,于《德国民法典》第140条对无效法律行为的效力转换进行了定义性规定:“如果人们可以认为当事人在知道无效的情况下会希望另一法律行为生效,则可以进行转换,也即该另一个法律行为生效”。[4]在我国的立法史上,《中华民国民法典》(现仍施行于我国台湾地区)继受了该制度,其112条规定如下:“无效之法律行为,若具备他法律行为之要件,并因其情形,可认当事人若知其无效,即欲为他法律行为者,其他法律行为,仍为有效。”简而言之,无效法律行为的效力转换就是在不违背当事人意思的前提下,将无效的法律行为转换为另一有效的法律行为之制度。

(二)我国效力转换制度建立之必要性分析

纵观大陆法系国家的现行民法典,不管是德国、日本、法国还是意大利均对无效法律行为的效力转换制度进行了不同程度的规定,[5]甚至在英美法系的国家也有相似的判例存在。[6]但回归我国现行的《民法通则》和《物权法》等多部重要民事法规,都难寻无效法律行为的效力转换规则之踪影。虽然多数国家对该制度进行了法律规定并不能直接推导出我国必须将其纳入民法体系的必然要求,但至少能引发学界对该问题的重视,并结合我国民事法律的现状得出是否应在未来的民法典中将该制度予以规范的结论。

目前我国学界对于该制度的建立与否持有正反两派观点。持正派观点的学者,如西南政法大学的黄忠老师认为,“无效法律行为的效力转换制度不仅有着历史的正当性,而且还蕴含着丰富的价值内涵”。[7]在他看来,该制度设立的必要性是由其价值内涵所决定的,主要体现在以下四个方面。第一,建立无效法律行为的效力转换制度有利于实现私法自治,有利于对当事人真实的意思表示进行保护;第二,建立该制度有利于保护无过错当事人的民事权利,使结果更符合公平正义之法律理念;第三,建立该制度有利于节约社会经济成本和司法成本,符合现代社会的经济效益理念;第四,建立该制度有利于保护交易安全,符合现代民法的社会本位理念。[8]而持反对意见的学者则认为,我国现行民法体系中已规定了区分隔离制度(如部分无效)、事后补正和无效法律行为的承认等规则,这些制度和规则已经可以使民法在不放弃国家干预的前提下使当事人的意思自由得以充分保护,因此在我国的民法体系中并不缺少无效法律行为的复活救济途径;再者,他们认为当法律行为被认定无效后,当事人仍可以通过再次协商来使另一个法律行为产生效力,而并不一定需要通过创建无效法律行为的效力转换制度来达到这一私法自治的目的,因此在他们看来我国现行的民法体系并没有建立这一制度的必要。

但通过对具体民法制度的分析不难发现,如果缺少无效法律行为的效力转换制度,我国的民法体系在贯彻意思自治的道路上仍有以下的绊脚石存在:第一,在继承法领域,由于法律行为(如遗嘱)通常是在被继承人死亡后才会被予以重视并开始对其进行效力上的认定,行为人一般不可能在其法律行为被宣告无效后通过重新实施另一个法律行为来维护自己的意思表示自由,因此在该领域,如果不承认无效法律行为的效力转换制度,被继承人的利益往往不能得到法律完全的保障,意思自治原则就会出现漏洞;第二,在票据法领域,在不承认无效法律行为的效力转换的背景下,如果背书被认定为无效,可直接导致该环节的所有权移转无效,且不再存在其他救济途径,这会直接影响交易效率,不利于票据的流通,但如果承认转换制度,在符合转换的条件下,“无效之背书,可认为依请求权之让与而为所有权之转移”,[9]从而实现商法效率优先的立法宗旨,也有利于交易安全的保护。

除效力转换制度的价值内涵和现有具体法律制度的缺陷外,无效法律行为的效力转换制度之建立必要性还体现在司法实践之中。理论往往是从实践中来,司法实践的需要也会在一定程度上推动现有法律的改革和进步。值得欣慰的是,在现有民事法律还未对无效法律行为效力转换制度进行规定的情况下,我国的民事司法实践中已经有了相关案例[10],并且司法解释也对此进行了初步的规定。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条谈到:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。”但该解释的第13条又规定:“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续,并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”可见,根据第11条的规定,该类合同已然无效,但在满足第13条的条件时,该无效合同又直接转换成为另一个补偿性质的合同,这正是运用了无效法律行为效力转换的思想。

因此,从贯彻意思自治、完善现有民法制度缺陷的角度出发,建立无效法律行为的效力转换制度应是有其必要性的,民法典在未来的设计上也应尽可能提供无效法律行为复活之途径,减少国家的不当干预。

二、无效法律行为的具体规则探究

(一)转换方式

通说观点认为,无效法律行为的转换方式只有两种,即法律转换和解释转换。具体说来:第一,法律转换,又称当然转换或拟制转换,是指依法律特别规定而进行的转换。例如,迟到的承诺视为新要约;[11]又如《日本民法典》第971条将欠缺密封证书的形式所立的无效遗嘱转换为以自书的形式所立遗嘱而生效。[12]此类转换系法律的拟制,无待法院之裁判即可成立。第二,解释转换,又称法理转换或裁判转换,是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有效的民事法律行为。例如,甲将自己与第三者之子以自己与妻子所生之婚生子的名义呈报户口,此时应视为“认领”之转换。[13]又如“立嗣”(即无子者先定同族辈分相当的人为嗣子,以达“传宗接代”之目的,是封建宗法制度的产物)为我国法律禁止,但若具备收养的条件,可转换为收养。[14]

有的学者认为还存在一种转换方式,即约定转换,指无效民事行为,依当事人为此法律行为时所作的关于转换的明示或默示的意思表示,而使其转换为有效的替代行为。该种观点认为,一个是法律规定可以转换,一个是当事人约定可以转换,两者本无本质不同,只因是当事人约定就将其认为无效,让其和法律规定转换的命运有天壤之别,实难让人信服。[15]主张反对观点的学者则认为:一般而言,法律行为当事人在缔结一项法律行为时并不去考虑他们所缔结的法律行为可能无效,以及如果该法律行为无效的处理措施;[16]即使有,这种约定转换也是以替代条款或救济条款出现的。例如,双方当事人作了一个买卖预约,要以分层所有权制度买卖某一楼宇的一层,但当时预料此一行为可能无效,就规定万一无效则租赁关系生效。既然当事人预先就达成了救济条款,则到时自然可以适用,而无需借助于无效民事行为效力转换制度。[17]史尚宽先生也曾谈到:“当事人就其法律行为预为表示,如其行为因某种理由不生效力,则使其发生他法律行为之效力,此时其发生他法律行为之效力,乃为其意思表示之效果,无以之为转换之必要。”[18]

相较之下后一种观点更能令人信服,因主张第一种观点的学者并没有意识到基于约定而产生的“转换”并不是真正的转换。所谓“约定”即当事人在作出基础法律行为之时,便设立了另一个附条件生效的法律行为,该条件便是基础法律行为的无效。所以,与其说该过程是转换,不如说是基础法律行为无效使后一附条件生效的法律行为得以产生效力之过程。如此说来,主张前种观点的学者认为的“并无本质不同”实则有很大的不同。

(二)适用要件

纵观学界,对无效法律行为效力转换的适用要件主要有二要件说和三要件说。前者认为转换的要件包括:无效的基础行为和替代行为;后者认为转换的要件为:无效的基础行为,不违背当事人的意思以及替代行为。虽说有如上区分,但若经仔细比较,二要件说不过是把“不违背当事人的意思”这一要件放入“替代行为”中加以讨论,与三要件说并无本质不同,故本文以三要件说加以展开。

1. 无效的基础行为

(1)无效的基础行为必须成立

制度设计之目的在于把无效的法律行为转换为有效的法律行为,前提必然要求存在一个无效的基础行为,若行为本身有效则没有转换的必要和可能。另一方面,若基础行为本身不成立,也没有转换的可能。对于这个要件的存在,学界达成了一致,但针对为什么要以法律行为成立为前提,各学者论述的理由大有不同。比较典型的有以下几种:第一,法律行为的成立是判断法律行为效力的前提条件,法律行为成立表明其已经存在,之后我们才能判断第一法律行为是否无效。第二,只有第一法律行为成立,才有可能满足替代法律行为的成立要件。[19]第三,替代行为是一有效民事行为,则其必须符合民事行为有效成立的要件。而意思表示是民事行为成立之核心构成要素,作为替代行为的意思表示又蕴含于基础行为的意思表示之中,若基础行为不成立,则作为基础行为的意思表示也就不存在,替代行为的成立依据也即丧失,无效民事行为的转换便也不再可能。[20]比较以上几种理由,除了第三种稍微涉及法律行为成立之标准外,另外两种仅仅以转换之表象进行论述,无不涉嫌循环论证,即可以简化为因转换需要有已经成立的法律行为,所以得出成立的法律行为才能转换之推理。然而,欲证成成立的法律行为是适用要件,不能回避的是法律行为成立之标准,因在不同的成立标准下,对成立的定义其实质是不同的。

针对法律行为的成立标准,我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益”。但我国《民法通则》又在第58条规定:“下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的”。基于无效的“民事行为”[21]应当以成立为前提,在此不得不产生这样的疑问,行为人不具有相应的民事行为能力所为的行为,到底是已经成立但无效,还是并没有达到“民事行为”[22]的成立标准而并未成立?

抛开我国现行立法,把法律行为的成立要件区分为一般成立要件和特别成立要件是较为妥当的。[23]所谓法律行为的一般成立要件,即一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。对于法律行为须具备何种一般要件才可成立的问题历有不同的认识,较为通行的观点主张仅以意思表示为其一般成立要件。[24]而所谓法律行为的特别成立要件,是指成立某一具体法律行为,除须具备一般成立要件外,依法还须具备的其他特殊事实要素。按照民法理论上的分析概括,法律行为的特别成立要件被主要归纳为以下三类:第一,合意行为的特别成立要件;第二,要物行为的特别成立要件;第三,要式行为的特别成立要件。[25]

对于不满足一般成立要件的行为,即行为中不包含意思表示。这种行为不具有民法上法律行为的意义,当事人在作出此种行为之时并没有设立、变更或是消灭某种民事法律关系之意,故其并没有适用效力转换制度之必要。而对于满足一般成立要件但不满足在特定情况下法律所规定的特别成立要件之行为,该种行为是否能使用无效法律行为的效力转换制度应分别作出讨论: 

第一,对于合意法律行为,学者们通常认为:“确定合同是否成立,关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思,并且最终达成意思表示一致”。[26]更确切地说,“契约为二个以上意思表示之一致,故契约之特别(成立)要件为意思表示一致”。[27]按照史尚宽先生的说法:“契约以依相对立的二人以上之当事人,交换的所为意思表示之一致为最少限度之构成要件”。换言之,在合意法律行为领域,合同双方意思表示一致为法律行为成立之“一般成立要件”,故未满足此特别成立要件之行为不能适用效力转换制度。需要强调的是,笔者认为,所谓的意思表示一致是指合同双方在表示行为上达成的一致,不能排除意思表示不真实以及不自由之情形,因合意行为的成立并不要求一定要产生当事人所欲达成之效果。

第二,对于要物法律行为,它是指除意思表示外还须以物的交付为成立要件的法律行为。[28]要物法律行为起源于罗马法,其产生是为了缓和罗马严格的形式主义。现代民法要求交付标的物法律行为才成立:一是基于道德因素,如民间借用,属于无偿合同,为了符合无偿且互助的道德基础,所以规定只有交付了标的物,法律行为才成立;二是对方承担法律义务的根据就是交付标的物,因而“合意+标的物的交付”明确了义务人的义务,如保管合同中,保管人的义务是返还保管物,若对方不实际移交这些标的物,相对方则无法返还。[29]基于道德因素,要求当事人交付标的物法律行为才成立,本意是提醒当事人认真斟酌;[30]基于明确对方承担的义务,将交付标的物作为法律行为的成立要件,忽视了返还标的物只是当事人权利义务之一,而不是当事人想达到的根本目的。故对于要物行为成立的特别要件,其作用并不在法律行为本身,也不在保护社会公共利益,而多出于提醒以及保护当事人之目的。基于此,要物法律行为在满足一般成立条件但不满足特别成立条件之时,也已经满足了适用效力转换制度的成立要件标准。

第三,对于要式法律行为,它是指对法律行为中的意思表示有特别形式要求的法律要件。总体而言,法律规定形式强制的目的主要有:“证据的目的、警告的目的、区隔的目的(又称境界线目的)、信息提供的目的、促进权利流通、行政管理的目的(如有利于征税)。”[31]对于以上六种目的可以做以下区分:一、目的背后体现的是对当事人的保护,如基于证据的目的,警告的目的,区隔的目的以及信息提供的目的;二、目的背后体现的是对第三人利益的保护,如基于信息提供的目的,促进权利流通的目的;三、目的背后体现的是对社会公共利益的保护,如基于行政管理的目的。针对上述三种情形,不能仅仅出于对当事人、第三人或是公共利益的保护目的,而否定法律行为之成立,对于形式是否符合法律之规定,从某种程度上说是一种价值判断而非事实判断,价值判断的运用是体现在判定该法律行为生效与否之上,而非成立与否的事实。因此,针对要式法律行为,只要满足一般成立要件时即达到了适用效力转换制度之成立要件标准。需要说明的是,在判定上述第三种类型,即出于对社会公共利益进行保护而设定形式要件的法律行为,违背该特别要件而无效的行为是否能适用无效法律行为的效力转换制度又是另一个问题,本文将在效力转换制度的限制部分进行探讨。

(2)基础法律行为终局性无效

有的学者认为,基础法律行为的无效必须是终局性的,即从任何方面来说都不生效,而且是永远不生效。[32]只要一项法律行为还可以通过履行或追认消除其无效性,就不能适用转换制度。此种情况下,应当静等法律行为确定终局无效后,才可以进行效力转换。[33]换言之,如果还能通过解释或是补正等方式恢复法律行为的效力,则该法律行为不能适用效力转换制度。

然而,以下问题仍值得展开讨论:第一,相对特定第三人无效的法律行为是否适用效力转换制度?第二,部分无效的法律行为是否适用效力转换制度?第三,基于我国立法,效力待定以及可撤销的法律行为是否能适用效力转换制度?

第一,相对特定第三人无效的法律行为,即“损害的是交易关系以外特定第三人的利益”且“仅仅是在特定第三人的关系上合同是无效的”。[34]这个法律关系涉及内部和外部关系两方面:对于内部关系而言,相对特定第三人无效的法律行为对于内部双方当事人是有效的;对于外部关系而言,该特定第三人可以请求法院或仲裁机构确认该法律行为对其无效。[35]然而,无效法律行为的效力转换制度需要解决的最根本问题是法律行为无效制度对当事人意思自治的破坏,使当事人的意思表示复活。在该种情形下,意思表示往往已经通过对内部关系的有效确认得以实现,而法律行为对当事人之外的特定第三人无效并没有阻碍当事人之间意思表示的实现,故此时并没有适用效力转换制度的必要。至于当事人之间的意思表示是否真实,是否有虚伪表示以及隐藏行为,依通说观点此时需要对隐藏行为是否符合法律行为的生效要件进行判断,这又是另一个问题了。

第二,法律行为部分无效可能产生两种后果:一是无效的部分引起整体的法律行为无效或是效力待定。如果是整体无效,满足适用转换制度的条件,至于效力待定的情形将在后文对其进行讨论。二是无效的部分可以被剥离出该法律行为,剩下的部分依然生效。对于这个问题在学界讨论较多,有的学者认为民事行为的无效必须是全部无效,部分无效的民事行为是不可能进行转换的,其理由在于: 如果民事行为的无效只触及一个条款或民事行为的一部分,人们可以推定当事人有关于某些部分可以去掉的意思。换言之,无效不触及继续存在的民事行为的各个因素,因此,“在部分无效的情况下,不可能存在另一独立的有效民事行为,自然不可能存在无效民事行为的转换问题。”[36]有的学者则否认该种观点,理由是:“部分无效与全部无效是相对而言的。从民事行为的一体性角度来看,无效部分是整体民事行为的一部分,该部分的无效构成部分无效; 但若从民事行为的可分性角度来看,无效部分独自构成一民事行为的整体。在此意义上,该部分的无效构成该分离出来的民事行为的全部无效”。[37]不难发现两种观点相比而言,前一种观点的漏洞是较为明显的。按上述法律行为的一般成立要件分析,只要存在意思表示,那法律行为便成立。把部分无效的法律行为中无效的部分剥离出去,其剥离的部分只要含有意思表示,便成立法律行为。在这个层面上讲,部分都是相对的,其实不存在绝对的部分无效法律行为这种概念。    

第三,效力待定以及可撤销的法律行为是否适用效力转换制度在终局性无效的前提之下答案是显而易见的。但值得探讨的地方是:第一,可撤销的法律行为经撤销权的行使,被撤销的是法律行为本身还是法律行为的效力?简而言之,经撤销后法律行为是不存在了,还是仍存在但不生效?从这个角度看似乎不同的答案可以影响效力转换制度是否适用,但从效力转换制度存在的根本目的来看,可撤销的法律行为经撤消后是必然不能适用该制度的,原因在于:效力转换制度的建立是为了缓和法律对意思自治的强制干预,以免法律行为一旦符合了无效条件便生硬的只能无效。而可撤销的法律行为赋予了当事人选择权,当事人可以对此行使变更权或是撤销权,而不是由法律强制其无效。基于此便没有必要再将当事人选择撤销的法律行为复活,因当事人已经重新作出了意思表示。第二,对于效力待定法律行为而言,因其追认和拒绝追认的权利往往不属于作出基础意思表示之人(如无权代理行为、限制民事行为能力人不能依法独立实施的民事行为等),这点不同于可撤销的法律行为,故待其被确认为无效行为之后,可以分情况适用效力转换制度。

需要注意的是,上述满足无效法律行为的效力转换制度的适用要件,仅仅是从积极要件层面进行分析。至于最后是否适用,还须考虑效力转换制度之限制因素,将在后文详述。

2. 不违背当事人的意思

无效法律行为的效力转换制度之设计目的是为了保障民事主体的意思自治的最大化实现,那效力的转换也应当尊重当事人的真实意思。有的学者把这个要件表述为“可推测的当事人意思”,这种可推测的意思相当于具有理智的人在当事人位置上可能具有的意思。[38]但是,当存在当事人真实意思表示时,不管这种真实的意思表示是否理性,都应当值得尊重。基于以上论述不难发现,所谓不违背当事人的意思,该意思有两层含义:第一,即在转换中得知的当事人的真实意思(注,此处一定不是当事人在作出基础行为时因预料到基础行为无效而提前作出的意思表示,否则就是前述的“约定转换”);第二,即在没有现存的当事人真实意思之时从无效基础行为中推测的当事人的意思。

推测必须基于一定的标准,有的学者认为,这个标准为 “理性人标准”,即一个理性的人在当事人的位置上可能存在的意思。[39]不难发现,该观点存在以下问题:第一,所谓理性是一个抽象的概念,将理性这个词放在不同的价值观下其含义会有所不同,在价值冲突较为明显的情况下,何为理性将难以取舍。第二,理性人标准的使用者是具体的人,其作出的判断不一定符合公认理性的标准。有的学者提出替代法律行为中当事人的意思应是当事人通过第一法律行为追求的经济目的,“当事人的意思应是当事人所欲实现的经济目的及可认知的利益衡量”。[40]德国帝国最高法院也认为:“如果由无效法律行为所要达到的经济结果可以通过其他行为达到,并假设,当事人愿意在不能达到全部结果的情况下,至少使他们的目的部分得到实现”。至于怎么探寻当事人作出基础行为时所欲实现的经济目的,法律转换和解释转换的探求方式有所不同。法律转换是“基于生活中频繁出现的事件的概括、总结,此拟制的意思已经过多次探索,是为此种行为的当事人普遍的意思”。[41]而解释转换因没有法律规范为依据,需要由裁判者通过无效基础行为本身以及社会中存在的习惯,当事人的身份、背景等进行综合判断。

3. 替代行为

(1)替代行为必须成立且有效

替代行为成立且有效是转换得以进行的前提,如果转换后的行为无效或者甚至不成立那根本没有转换的必要,也失去了该制度存在的意义。需要说明的是,在无效法律行为的效力转换过程中,不是先有替代行为再判断其效力,而是通过其效力去寻找替代行为,因为只有满足有效要件的才能作为替代行为。判断替代行为的有效需要从主体是否适格,意思表示是否有瑕疵,内容是否合法并不损害公共利益上进行判断。

值得一提的是,在转换过程中,对于上述三个方面,唯一不发生变化的即法律关系主体。而在绝大多数情况下,基础行为与替代行为对行为主体的民事行为能力要求是一致的,故在很大程度上,基于主体不适格而导致的无效法律行为会因为替代行为无法满足主体有效要件而无法转换。

(2)替代行为与基础行为的关系

学界有一种观点,如弗卢梅主张:“替代行为必须包含在无效法律行为中”。其认为,人们总是“通过法律行为的转换达到用一个较次的规则代替无效的法律行为”。[42]也有学者认为,在无效民事行为的转换中,基础行为(被转换的无效民事行为)与替代行为(经转换后有效的民事行为)在民事行为的客观构成要素(表示行为)方面实际上是一个行为。[43]以上两种观点均存在值得商榷之处:第一种观点,其误把法律行为的部分无效当作效力转换看待,认为效力转换只是把不符合效力要件之部分作一个效力要求较低的替换或甚至是剔除,从而产生效力转换。这种方式仅仅是效力转换的一种特殊情形,且全部无效的法律行为在该种认识下便不能实现转换。第二种观点,其所谓的表示行为,是指“表意人将效果意思表现于外部之行为,或者说,表示行为是行为人将其内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解的行为要素”。[44]但事实上,基础行为与替代行为两者在表示行为上经转换后确实会发生变化,例如:未移交所质动产的无效质权设定转换为动产抵押。当事人的表示行为是将设立动产质权之意思表示于外部,这种表示行为可能为明示也可能为默示,但仅仅是在某些特殊情况下才等同于该案例中移交质物之行为,因此不能将表示行为等价于行为人作出的实际行动。而在基础行为中,其表示行为显然是通过裁判者解释得出的,在现实中根本没有与之相对应的行为。

总的来看,基础行为与替代行为的关系表现在两个方面:第一,两者所反映行为主体相同或相接近的经济目的,同时,替代行为所达到之经济目的应不超过基础行为所能达到的经济目的。根据前述,推测当事人的意思表示是以基础行为经济目的为标准,那不违背当事人意思的必然要求便是替代行为所欲达到之经济目的不应超过基础行为所能达到的经济目的。第二,基础行为的无效事由不成为替代行为之效力构成要件,若使基础行为无效的事由同样也让替代行为无效,那便没有转换的必要,这也是无效法律行为的效力转换制度得以实施的夹缝了。

(三)无效法律行为的效力转换之限制

有学者将“解释先于转换”,“补正先于转换”以及“对可撤销和效力待定之法律行为是否可以转换”放入无效法律行为的效力转换之限制部分进行讨论。但是,既然进行转换的基础行为必须为终局性无效行为,则一旦符合该要件,以上所谓的“限制”便荡然无存。

由此看来,对无效法律行为之限制,仅仅体现在立法者设立某些无效法律行为目的之限制。具体说来,即某些法律行为之所以无效,是因为其损害了社会公共利益或是违反了公序良俗,立法者基于这样的考量,认为该法律行为无效。如果此种行为也可以转换,那么该制度便会架空立法者设立此规范的立法意图,行为人也可以肆无忌惮地作出损害社会公共利益或是违反公序良俗之行为,因为即使行为无效,最终也能转换为另一个有效的法律行为。正如德国联邦最高法院所指出的那样:如果违反善良风俗的行为人可以期待,他在最糟糕的情况下也可以得到尚且符合善良风俗的东西,那么,“对他而言,违反善良风俗的法律行为就失去了法律规定无效性后果时加诸的风险”。[45]

三、无效法律行为的效力转换制度之立法模式

无效法律行为的效力转换制度在世界各国主要存在三种立法模式,分别是:第一,在立法中仅规定一般条款;第二,没有规定一般条款,而只规定了特别条款;第三,两种条款兼具。

对于第一种立法模式,典型代表是德国。《德国民法典》在其总论第140条规定:如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件,并且可以认定当事人如果知其无效即有意为此另一法律行为时,此另一法律行为有效。

对于第二种立法模式,主要以法国和日本为代表。《法国民法典》第979条规定:不具备法定手续而无效的密封遗嘱可以转换为自书遗嘱。而《日本民法典》第971条规定了与《法国民法典》第979条同样的内容。

对于混合型的立法模式,典型代表为意大利。《意大利民法典》债法总论第1424条有一般规定,在第607条也作了与《法国民法典》979条相同内容的特别规定。我国台湾地区和澳门地区的无效法律行为效力转换制度也相当成熟。同《意大利民法典》一样,不仅有无效法律行为转换制度的一般规定,还有特别规定。

在无效法律行为的效力转换制度中,替代行为的寻找不具有唯一性,可能在一个无效法律行为之后有数个符合适用要件的替代行为存在,而根据不同的具体情形由当事人或是裁判者决定最适合的替代行为。基于此,除非这种转换模式被长期运用已成为社会习惯,否则无须建立过于详细的特别规定,其存在反而可能会限制效力转换制度的灵活运用。因此,在当今中国还未明确无效法律行为效力转换制度的立法模式之情形下,如果要在民法典之中采用该制度,混合模式应是较为理想的选择,即在总则之中对无效法律行为的效力转换作一般规定,并将已经通过长期运用成为社会习惯的特别转换条款在分则中予以详述。

[ 结语 ]

不论是从历史正当性上考虑,还是从民事法律现有制度的缺陷以及司法实践上看,在中国未来的民法典中建立无效法律行为的效力转换制度确有必要。值得思考的是,通说认为无效法律行为效力转换制度在保障当事人意思自治实现的同时也节约了资源,提高了效率。但按照目前的三要件说来看,无效法律行为效力转换制度之实施反而还有降低交易效率,提高社会成本的可能。由于三要件说并不将行为人之主观恶意纳入构成要件的考量之中,这便会诱使民事主体在其欲为法律行为之上作出可能无效的他法律行为,如此,即使该他法律行为具有被宣告无效的风险,其仍有转换制度之保护。这一制度看似节约了当事人之间的成本,但反而大大加重了司法机关的工作量。无效法律行为的效力转换制度在一定程度上把考虑无效后果的成本风险转嫁给了司法机关。因此,对于如何完善该制度的适用要件,仍需进行深入的探究。


 作者:何颖来
(特此感谢中国人民大学法学院韦北辰对于本文第二部分的帮助)

[ 注释 ]

[1] 详见[]维尔纳?弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2012年版,第705页。

[2] 参见周枫:《罗马法原论》(下),商务印书馆1994年版,第673页。

[3] 《德国民法典第一草案》第111条规定,“在当事人所希望形成的法律行为本身虽然无效,却符合另一法律行为的要求的情形中,如果当事人在实施无效法律行为时具有使后一法律行为生效的意思,则后一法律行为可以取代无效法律行为发生效力。”;《德国民法典第二草案》对前述表达作了修订,新的表述并不要求当事人在进行无效法律行为时具有使蕴含在其中的另一个法律行为发生效力的意思,即“是否进行效力的转换取决于当事人所希望发生的经济后果”;参见[]维尔纳?弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2012年版,第706页。

[4] []维尔纳?弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2012年版,第703页。

[5] 参见《德国民法典》第140条,《意大利民法典》第1424条,《日本民法典》第971条,《法国民法典》第979条。

[6] See A.L.Corbin , Corbin on Contracts 1 Vol.Ed.12(1952);转引自黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,载《法商研究》,2007年第2期,第76-82页。

[7] 黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,载《法商研究》,2007年第2期,第76页。

[8] 参见黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,载《法商研究》,2007年第2期,第76-77页。

[9] 黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,载《法商研究》,2007年第2期,第81页。

[10] 相关案例请参见王申:“‘无效行为转换’理论研讨会综述”,载《法学》,2002年第7期,74-76页。

[11] 参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000版,第579页。

[12] 参见卢雪华:“无效法律行为转换之研究”,华东政法大学硕士学位论文,2005年,第5页。

[13] 参见武忆舟:《民法总则》,三民书局1985年版,第393页。

[14] 参见刘云生、宋宗宇:《民法学》,重庆大学出版社2003年版,第123页。

[15] 参见卢雪华:“无效法律行为转换之研究”,华东政法大学硕士学位论文,2005年,第12页。

[16] 参见徐国建:《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版,第285页。

[17] 参见黄忠:“无效法律行为效力转换制度研究”,载《法商研究》,2007年第2期,第77页。

[18] 参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000版,第579页。

[19] 参见罗润:《无效法律行为转换制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,2012年,第9页。

[20] 参见孙蕾,房绍坤:“论无效民事行为转换的适用要件”,载《政法论丛》,2013年10月,第5期。

[21] 基于我国目前的立法语境下,这里使用“民事行为”一词。

[22] 基于我国目前的立法语境下,这里使用“民事行为”一词。

[23] 参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第82页。

[24] 参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第137-138页。

[25] 参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第140-142页。

[26] 王家福主编:《中国民法学之民法债权》,法律出版社1999年版,第279页。

[27] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。

[28] 参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第141页。

[29] 参见李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第452页。

[30] 参见朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第85页。

[31] 参见陈自强:《民法讲义I——契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第133页。

[32] []卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第629页。

[33] []迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第396页。

[34] 王轶:“合同效力认定的若干问题”,载《国家检察官学院学报》,2010年10月,第5期,第159页。

[35] 参见王轶:“合同效力认定的若干问题”,载《国家检察官学院学报》,2010年10月,第5期,第159页。

[36] 黄忠:《无效法律行为制度研究》,西南政法大学博士学位论文,2009年,第298页。

[37] 孙蕾,房绍坤:“论无效民事行为转换的适用要件”,载《政法论丛》,2013年10月,第5期,第118页。

[38] 参见孙蕾,房绍坤:“论无效民事行为转换的适用要件”,载《政法论丛》,2013年10月,第5期,第119页。

[39] 参见孙蕾,房绍坤:“论无效民事行为转换的适用要件”,载《政法论丛》,2013年10月,第5期,第119页。

[40] 参见苏号朋:《民法总论》,法律出版社2006年版,第316页。

[41] 罗润:《无效法律行为转换制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,2012年,第17页。

[42] []维尔纳?弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2012年版,第396页。

[43] 参见孙蕾,房绍坤:“论无效民事行为转换的适用要件”,载《政法论丛》,2013年10月,第5期。

[44] 董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第233页。

[45] []迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第399页。

[ 参考文献 ]

1.[德]维尔纳?弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2012年版。

2.周枫:《罗马法原论》(下),商务印书馆1994年版。

3.[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版。

4.黄忠:“无效民事行为效力转换制度研究”,载《法商研究》,2007年第2期。

5.史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000版。

6.卢雪华:“无效法律行为转换之研究”,华东政法大学硕士学位论文,2005年。

7.徐国建:《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版。

8.罗润:《无效法律行为转换制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,2012年。

9.孙蕾,房绍坤:“论无效民事行为转换的使用要件”,载《政法论丛》,2013年10月,第5期。

10.王轶:“合同效力认定的若干问题”,载《国家检察官学院学报》,2010年10月,第5期。

11.董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版。

12.[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版。

13.苏号朋:《民法总论》,法律出版社2006年版。

14.陈自强:《民法讲义I——契约之成立与生效》,法律出版社2002年版。

15.王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版。

16.王家福主编:《中国民法学之民法债权》,法律出版社1999年版。

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